De machtsstrijd binnen Ajax krijgt veel media-aandacht. In dit blog (men leze de disclaimer) gaan Barend Verkerk en Patrick Haas vanuit juridisch perspectief op de situatie in. In het bijzonder besteden zij aandacht aan het besluit tot benoeming van Louis van Gaal tot Algemeen Directeur.

UPDATE: inmiddels is er een vervolg op deze juridische analyse.

De vennootschappelijke structuur
De machtsstrijd speelt zich af binnen twee te onderscheiden organisaties: de Amsterdamsche Football Club “Ajax” (de “vereniging”) en AFC Ajax NV (de “NV”).

Leden van de vereniging moeten worden toegelaten door het bestuur. Binnen de vereniging worden zowel leden mét als leden zónder stemrecht onderscheiden. De leden met stemrecht kunnen dit stemrecht uitoefenen tijdens algemene ledenvergaderingen. Daarnaast kent de vereniging een ledenraad, die bestaat uit 24 afgevaardigden van de stemgerechtigde leden. Aan de ledenraad zijn statutair een aantal bevoegdheden toegekend die gewoonlijk toekomen aan de algemene ledenvergadering. Het belangrijkste voorbeeld hiervan is de benoeming van het bestuur van de vereniging.

De NV is een vennootschap met beursnotering aan de NYSE Euronext Stock Exchange. Ieder die daarin geïnteresseerd is, kan op de beurs een of meer aandelen in het kapitaal van deze vennootschap kopen. Aan de aandelen is het recht verbonden om het woord te voeren en te stemmen tijdens aandeelhoudersvergaderingen.

De vereniging bezit 73% van de aandelen in de NV. Alleen de overige 27% van de aandelen zijn aan de beurs genoteerd. Via het bezit van de meerderheid van de aandelen in de NV, heeft de vereniging in de aandeelhoudersvergadering van de NV een doorslaggevende stem. Het stemrecht op de aandelen die de vereniging in het kapitaal van de NV bezit, wordt namens de vereniging uitgeoefend door haar bestuur.

Vennootschappen die aan bepaalde omvangscriteria voldoen moeten het zogenoemde structuurregime toepassen. Ook de NV is een structuurvennootschap. Dat betekent onder andere dat er een verplichte raad van commissarissen is en dat de bestuurders niet, zoals gebruikelijk, worden benoemd door de aandeelhoudersvergadering, maar door de raad van commissarissen (RvC). De leden van de RvC worden via een vrij ingewikkelde procedure benoemd door de aandeelhouders.

De recente voorgeschiedenis
Op 25 juli dit jaar trad een nieuwe RvC aan, bestaande uit Steven ten Have (voorzitter), Marjan Olfers, Paul Römer, Edgar Davids en Johan Cruijff. Een van de belangrijkste taken van de nieuwe RvC was het voorzien in de vacature voor bestuursvoorzitter (binnen Ajax ‘Algemeen Directeur’ genoemd). Johan Cruijff is binnen de RvC speciaal belast geweest met het zoeken naar een geschikte kandidaat voor deze positie. Onder andere Marco van Basten is daarbij in beeld geweest. Zijn benoeming was nagenoeg rond, maar op het allerlaatste moment stelde Cruijff als voorwaarde dat er rond Van Basten een adviesraad zou worden gecreëerd. Dit zagen Van Basten en de overige leden van de RvC niet zitten. In een brief aan Cruijff stelden de overige leden van de RvC zich, op zichzelf terecht, op het standpunt dat advisering al een van de taken van de RvC is. Alle relevante expertise achtten zij in de RvC en de Ajax-organisatie al voldoende vertegenwoordigd.

Het besluit tot benoeming van Van Gaal
Op woensdag 16 november vergaderden vier van de vijf commissarissen over de benoeming van Louis van Gaal tot Algemeen Directeur. De vergadering vond plaats om 16.00 uur. Cruijff was pas diezelfde ochtend voor de vergadering uitgenodigd. Op de uitnodiging stond niet expliciet vermeld dat over de benoeming van Van Gaal zou worden gestemd. De aanwezige commissarissen besloten tot benoeming van Van Gaal. Cruijff vernam de benoeming pas ‘s avonds en is ook niet betrokken geweest bij de gesprekken die de vier overige commissarissen voorafgaand aan de vergadering met Van Gaal hadden gevoerd. Danny Blind en Martin Sturkenboom werden overigens tot interim-bestuurders benoemd. Wij concentreren ons nu echter op de benoeming van Van Gaal.

Het persbericht over de benoeming van Van Gaal luidt dat er sprake is van een voorgenomen benoeming, waarbij de terzake geldende formele procedures in acht zullen worden genomen. Die formele procedures stellen echter niet zo heel veel voor. De Ondernemingsraad heeft weliswaar het recht om over een voorgenomen bestuurdersbenoeming te adviseren, maar als het advies van de Ondernemingsraad niet wordt opgevolgd, staat er in dit geval geen beroepsmogelijkheid open bij de Ondernemingskamer (ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam). Verder moet de aandeelhoudersvergadering over de benoeming worden geïnformeerd. Dat is natuurlijk een formaliteit. Hoewel een voorgenomen benoeming enigszins onschuldig klinkt, is het besluit tot voorgenomen benoeming dus wel het besluit waar het om draait. Daarmee wordt alles in gang gezet en zonder voorgenomen benoeming geen definitieve benoeming. Sterker nog: deze voorgenomen benoeming valt welhaast gelijk te stellen aan een definitieve benoeming. Vandaar waarschijnlijk dat de benoeming onder andere door de voorzitter van de RvC in erg definitieve bewoordingen naar buiten is gebracht.

Het besluit is vanuit de Ajax-gelederen onaantastbaar genoemd, maar het is de vraag of dat juist is. Op grond van artikel 2:15 BW is het besluit van de RvC vernietigbaar als het is genomen in strijd met:

a. wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
b. de redelijkheid en billijkheid die de betrokkenen bij de vennootschap jegens elkaar in acht moeten nemen; of
c. een reglement.

Al deze onderdelen lijken ons in dit geval van belang.

In de eerste plaats geldt dat de Hoge Raad in 1968 in het bekende Wijsmuller-arrest overwoog ‘dat de betekenis van een bepaling in de statuten van een rechtspersoon, voorschrijvende dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van die rechtspersoon, in het geval waarin dat orgaan uit meer personen is samengesteld in het bijzonder hierin is gelegen, dat het besluit tot stand komt als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan, die na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.’ Met andere woorden: de wettelijke en statutaire bepalingen op grond waarvan Van Gaal door de RvC tot bestuurder wordt benoemd, brengen mee dat alle leden van de RvC in de gelegenheid moeten worden gesteld om aan het overleg deel te nemen. Daarbij moet uiteraard in redelijkheid gehandeld worden. Het gaat er natuurlijk om dat de leden behoorlijk in de gelegenheid zijn gesteld om aan het overleg deel te nemen, d.w.z. er moet een redelijke oproepingstermijn worden gehanteerd en er moet voldoende duidelijk worden gemaakt wat het onderwerp van de vergadering is. Wij vinden het zeer de vraag of daaraan in dit geval is voldaan.

Hiermee komen wij direct op het volgende punt. Een besluit kan zowel naar inhoud als wijze van totstandkoming in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dat kan zelfs als de formele oproepingseisen in acht zijn genomen. Strijd met de redelijkheid en billijkheid lijkt ons daarom in dit geval ook goed denkbaar. Ook het feit dat Cruijff in het traject voorafgaande aan het nemen van het besluit niet is gekend, zou daarbij naar ons idee van belang kunnen zijn. De commissarissen dienen hun taak collegiaal te vervullen. Het gaat dan niet aan dat een belangrijk besluit als een benoeming van de Algemeen Directeur buiten medeweten en betrokkenheid van één van de commissarissen wordt voorbereid.

Ook strijd met een reglement lijkt hier aan de orde. Artikel 5.2 van het toepasselijke RvC-reglement bepaalt dat oproeping tot een vergadering niet later dan zes werkdagen voor de vergadering plaatsvindt. Alleen in spoedeisende gevallen kan de vergadering op een kortere termijn bijeen worden geroepen. Verder is bepaald dat bij de oproepingsbrief de te behandelen onderwerpen steeds worden vermeld. Er is in dit geval geen oproepingstermijn van zes werkdagen in acht genomen. De vraag is dan of er sprake was van een spoedeisend geval. Die vraag zouden wij met enige welwillendheid nog wel bevestigend willen beantwoorden. Maar is daarmee onmiddellijk een oproepingstermijn van slechts enkele uren gerechtvaardigd? Dat vragen wij ons ernstig af. Was dit onderwerp echt zó spoedeisend dat het niet één, twee of drie dagen later besproken had kunnen worden?

Tot zover ziet het er niet goed uit voor het besluit tot (voorgenomen) benoeming van Van Gaal. Hiermee is echter nog niet alles gezegd. Vernietiging moet namelijk worden uitgesproken door de rechter op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Even afgezien van de vraag of een dergelijke vordering ooit wordt ingesteld, vinden wij het aardig om de ingezette gedachtelijn toch door te exerceren.

Heeft Cruijff een redelijk belang bij naleving van de oproepingseisen? Zou het tot een vernietigingsvordering komen, dan is dit de vraag die er naar onze inschatting het meest toe doet. Te betogen valt dat Cruijff geen redelijk belang bij de oproepingseisen heeft omdat als hij aanwezig zou zijn geweest, het besluit met vier tegen één toch wel genomen zou zijn. Wij aarzelen echter over dat argument. Op die manier zou namelijk het uitgangspunt van besluitvorming na onderling overleg tussen daartoe behoorlijk opgeroepen personen geheel opzij gezet kunnen worden. Wij sluiten daarom niet uit dat het besluit tot voorgenomen benoeming van Van Gaal wel degelijk vernietigbaar is. Ook in de hierboven aangehaalde zaak Wijsmuller leidde een besluit dat buiten betrokkenheid van twee van de vijf leden van een orgaan werd genomen uiteindelijk tot vernietiging van een besluit (althans, daar kwam het wel op neer). Dat het redelijk belang criterium onbelangrijke verzuimen kan maskeren lijkt ons terecht, maar de overige commissarissen hebben het in dit geval wel héél bont gemaakt. Cruijff is willens en wetens buiten de voorbereiding van het besluit gehouden en de zaak is zo georganiseerd dat Cruijff zeer waarschijnlijk niet aanwezig zou zijn bij de vergadering waarin het bewuste besluit genomen werd.

Zou het helpen als het voorgenomen besluit zou worden opgevolgd door een definitief besluit dat wél in een behoorlijk bijeengeroepen vergadering wordt genomen? Naar ons idee niet zonder meer. Een dergelijk besluit zou immers in feite neerkomen op een bevestiging van het voorgenomen besluit. Die bevestiging werkt niet zolang een tevoren ingestelde vordering tot vernietiging aanhangig is. Dan zou Cruijff natuurlijk wel een vernietigingsvordering aanhangig moeten maken. Als hij behoorlijk wordt opgeroepen voor een vergadering waarvoor het definitieve besluit geagendeerd staat, heeft hij daar nog voldoende tijd voor.

Welke gevolgen zou de vernietiging van een benoemingsbesluit hebben voor Van Gaal? Artikel 16 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging van een besluit tot benoeming van een bestuurder aan de benoemde kan worden tegengeworpen. Met andere woorden: door vernietiging van het besluit komt de benoeming van Van Gaal te vervallen. Hij zou dan eventueel wel schadevergoeding kunnen vorderen. Het welslagen van die vordering is in deze zaak echter bepaald niet gewis.

Op de langere termijn kan Cruijff meerderheidsbesluiten, mits geldig genomen, overigens niet tegenhouden. Maar wie dan leeft, die dan zorgt. Misschien kent de RvC tegen die tijd wel een andere samenstelling.

Over de samenstelling van de RvC nog het volgende. Bij structuurvennootschappen geldt als bijzonderheid dat de aandeelhoudersvergadering alleen de gehele RvC kan wegsturen. Individuele commissarissen kunnen alleen worden ontslagen door de Ondernemingskamer. In de media wordt vaak gesteld dat de ledenraad het vertrouwen in de RvC kan opzeggen. Hoewel het daar feitelijk wel op neerkomt, is dat juridisch niet geheel correct. De aandeelhoudersvergadering kan het vertrouwen opzeggen. In de aandeelhoudersvergadering bezit de vereniging de meerderheid van de stemmen. Binnen de vereniging bezit de ledenraad een feitelijke machtspositie omdat de ledenraad het bestuur benoemt. Via die weg is het uiteindelijk de ledenraad die invloed kan uitoefenen op de samenstelling van de RvC, maar zij kan dit niet rechtstreeks.

Overigens is het bestuur van de vereniging intussen opgestapt en is voor maandag 28 november a.s. een vergadering van de ledenraad opgeroepen. Op de agenda voor die vergadering staat de benoeming van een nieuw (interim-)bestuur. Met de benoeming van het nieuwe bestuur worden de kaarten opnieuw geschud. De stemming over het nieuwe bestuur kan bepalend zijn voor de afloop van de hele kwestie.

Het nieuwe interim-bestuur zal namens de vereniging stemmen tijdens de aandeelhoudersvergadering die voor 12 december a.s. staat gepland. Anders dan in de media wel is gesteld, kan tijdens deze aandeelhoudersvergadering (formeel) niet over het lot van de RvC worden beslist. Een voorstel tot het nemen van een besluit tot opzegging van het vertrouwen in de RvC moet ten minste 42 dagen tevoren worden aangekondigd. Bovendien moet de Ondernemingsraad ten minste 30 dagen voor de behandeling van het voorstel in de gelegenheid worden gesteld een standpunt over het onderwerp te bepalen. Daarvoor is het nu te laat. De leden van de huidige RvC zullen dus tenminste voorlopig nog in functie blijven, tenzij zij zelf opstappen.

Mocht de samenstelling van de RvC op wat voor manier dan ook wijzigen, dan zou de nieuwe RvC, ook als het besluit tot benoeming van Van Gaal niet vernietigbaar is, uiteraard kunnen besluiten om Van Gaal weer te ontslaan. Dat is overigens niet meer dan een juridische constatering en allerminst een advies. Over de vraag wie het bij Ajax voor het zeggen zou moeten hebben, spreken wij ons niet uit.

Wordt ongetwijfeld vervolgd!

Heeft u verdere vragen, dan kunt u contact opnemen met Barend Verkerk of Patrick Haas. Of plaats een reactie hieronder.

Gerelateerde artikelen